杨明：案说《专网及定向传播视听节目服务管理规定》的规制范畴

Original 杨明网舆勘策院

2024-09-14

作者：杨明副总队长

单位：天津市文化市场行政执法总队

摘要

随着三网融合全面推广，网络基础设施建设飞速发展，各种视听新业务，如交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视等发展迅速，这些视听新业务在提供传播广播电视节目等视听节目时出现了一些不良内容传播等违法违规行为，原有的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》（39号令）已不适应发展和管理的需要，《专网及定向传播视听节目服务管理规定》应运而生。“专网及定向传播视听节目服务”定义的是向公众提供广播电视节目等视听节目的行为。《专网及定向传播视听节目服务管理规定》主要是加强对视听新业务提供传播广播电视节目的监管，是规范广播电视等视听节目“提供环节”的行为。传统文化场所或其他经营业态利用局域网等专网及定向传播视听节目技术进行改造升级，或是在原有业态基础上增加新的服务内容，并不改变原有业态的性质，原则上不宜适用《专网及定向传播视听节目服务管理规定》予以规制。

一、问题的提出

2021年1月，C市文化执法人员对甲宾馆进行检查。在宾馆门口，发现写有“住宿、电影、电竞”的广告牌，在宾馆客房内，发现设有投影幕布、投影仪、互联网电视机等影音播放设备，其投影仪内安装有一名为“点播”的软件，可实现电影点播功能，其提供的部分电影涉嫌含有血腥、暴力、色情内容的境内外影视剧作品。再查，当事人一是购买了视频播控系统、电脑主机、交换机、硬盘等设备架设了局域网，二是通过局域网向客房提供影视剧等视听节目，三是通过美团等团购网站以观影为噱头招揽顾客。

执法者认为，本案当事人通过架设服务器，组建局域网提供视听节目至宾馆客房，并通过投影仪、电视机等终端设备播放影视剧等视听节目，消费者为当事人通过美团等等团购网站招揽的不特定人员，因此可以认定当事人从事了专网及定向传播视听节目服务。当事人未取得《信息网络传播许可证》，因此构成擅自从事专网及定向传播视听节目服务活动，且所提供的视听节目含有禁止内容，依法应与处罚。最终，依据《专网及定向传播视听节目服务管理规定》，给予当事人警告，罚款3万元的行政处罚。

《专网及定向传播视听节目服务管理规定》颁布后，依据此规章进行处罚的案件并不多见，本案的办结并处罚难能可贵，但依笔者之见，也有值得总结和商榷的地方，例如，此规章规制的范畴是哪些？如何理解其中的概念的内涵外延？本案当事人到底从事了什么行为？适用《专网及定向传播视听节目服务管理规定》是否合适？

本文试着做些分析。

二、专网及定向传播视听节目服务及立法本意的探究

（一）“专网及定向传播视听节目服务”定义的是向公众提供广播电视节目等视听节目的行为

《专网及定向传播视听节目服务管理规定》第二条指出，“本规定所称专网及定向传播视听节目服务，是指以电视机、各类手持电子设备等为接收终端，通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等信息网络为定向传输通道，向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动，包括以交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视等形式从事内容提供、集成播控、传输分发等活动。”

由此可以看出，专网及定向传播视听节目服务包括四个方面：一是专用的接收终端（电视机等），二是定向的传输通道（局域网、虚拟专网、互联网），三是受众为公众（不特定人群），四是提供广播电视节目等视听节目（直播的广播电视节目和点播的电影、电视剧等）。另外，从形式上看，目前主要有交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视OTT TV）,从行为上看，主要有内容提供、集成播控、传输分发。

（二）《专网及定向传播视听节目服务管理规定》是规范提供广播电视等视听节目的行为

《专网及定向传播视听节目服务管理规定》第一条开宗明义，“为规范专网及定向传播视听节目服务秩序，促进行业健康有序发展，保护公众和从业机构的合法权益，维护国家利益和公共利益，根据国家有关规定，制定本规定。”在2016年国家新闻出版广电总局新闻发言人就《专网及定向传播视听节目服务管理规定》答记者问中指出，“近年来，随着三网融合全面推广，网络基础设施建设飞速发展，各种视听新业务发展迅速，39号令的内容已不适应发展和管理的需要。为促进交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视等新业务健康繁荣规范发展，为人民群众提供丰富多彩、弘扬主旋律、传播正能量的视听节目，防范不良内容传播，加大对违法违规行为的查处力度，根据人民群众的呼声和业界的要求，国家新闻出版广电总局在对39号令进行修订的基础上，近日发布了《规定》。”

分析解读上述，笔者以为可以梳理出以下逻辑。一是《专网及定向传播视听节目服务管理规定》出台的形势是三网融合全面推广，网络基础设施建设飞速发展，各种视听新业务，如交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视等发展迅速；二是这些视听新业务在提供传播广播电视节目等视听节目时出现了不良内容传播等违法违规行为；三是原有的《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》（39号令）已不适应发展和管理的需要，制定6号令主要就是加强对视听新业务，如交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视的监管，是对视听新业务提供传播广播电视节目的监管。

三、案件的定性或混淆了网络提供和终端放映视听节目的行为

从上述分析可见，本案似乎符合上述专网及定向传播视听节目服务的四个方面。一是接收终端是电视机，二是网络是局域网，三是受众是观影的不特定人群，四是提供的内容是视听节目（电影电视剧）。

但仔细分析，有一点值得商榷，即“提供广播电视节目等视听节目”。关于专网及定向传播视听节目服务的定义，其最后一句话是“提供广播电视节目等视听节目”。这里的广播电视节目好理解，那么，如何理解“提供”呢？

（一）《专网及定向传播视听节目服务管理规定》规制的是网络“提供环节”的行为，且提供的客体主要是广播电视节目。

在专网及定向传播视听节目服务过程中，相比较观众的收看端而言，不论是内容提供、集成播控、传输分发，都是在向公众提供广播电视节目，各个环节的核心任务和目的是生产广播电视节目，并安全的把广播电视节目信号送达千家万户。笔者称之为“提供环节”。在整个过程中，内容提供、集成播控、传输分发等各个阶段都有相应的经营主体，这些主体投入人财物力，为社会提供了服务，也在市场中分了一杯羹，获得了自己那份利益。例如广播电视台、有线电视网络公司、三大电信运营商、互联网平台和电视机厂家，等等。这是一个庞大的市场，需要监管，因此，制定《专网及定向传播视听节目服务管理规定》，强调的就是对其内容提供、集成播控、传输分发环节的监管，是对网络“提供环节”的监管。

在广播电视节目“提供环节”，只要广播电视节目信号入户，各主体就算提供了服务，消费者看不看电视都要付钱，因此，在这个阶段，消费者消费的是广播电视节目信号从播出端入户到接收终端的服务。

（二）案例行为的实质是放映电影牟利，是终端“放映环节”的行为。

从案例证据看，无论是当事人通过美团招揽观影，还是在宾馆门口打出“住宿、电影、电竞”的广告，以及购置放映电影设备和实际提供观影服务，都是在向消费者提供看电影的服务。消费者来消费，看了电影才付钱，并不消费局域网聚合、播控、传输电影节目的服务。换句话说，消费者不关心电影信号从哪里来，不关心是通过网络点播，还是现场用设备放映。曾几何时，点播影院就是现场用DVD光盘或者U盘加放映设备放映。所以，笔者以为，本案当事人从事的是点播影院的业态，应适用《点播影院、点播院线管理规定》予以规制。另外，从当事人主观目的看，其也不是想开展专网传播视听节目服务的活动，他也不争那份钱，而是从事小影吧的经营活动，挣的是放电影的钱，只是从技术方式上使用了局域网传播视听节目的模式，与专网及定向传播视听节目服务活动相似。

（三）从著作权角度看，专网及定向传播视听节目服务是信息网络传播行为，受信息网络传播权控制，案例中当事人的行为是放映行为，受放映权控制，这也可以帮助我们理解上述的“提供环节”和“放映环节”。

1.专网及定向传播视听节目，不论是通过局域网络，还是利用互联网架设虚拟专网，亦或是以互联网为定向传输通道，都是使用的现代网络技术，都属于信息网络传播行为。因此，6号令《专网及定向传播视听节目服务管理规定》之前的39号令就称为《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，“《专网及定向传播视听节目服务管理规定》实际上是对《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》（国家广播电影电视总局令第39号）的修订。”（国家新闻出版广电总局新闻发言人就《专网及定向传播视听节目服务管理规定》答记者问）而39号令《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的适用范围就是“以互联网协议（IP）作为主要技术形态，以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接收终端，通过移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等信息网络，从事开办、播放（含点播、转播、直播）、集成、传输、下载视听节目服务等活动。”（《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》第二条）因此，从事6号令专网传播视听节目的行为才需要取得《信息网络传播视听节目许可证》。

2.酒店或点播影院提供电影点播服务，是侵害信息网络传播权还是放映权？也因侵权主体从事的行为不同、营利点不同而分别受信息网络传播权和放映权控制。

一般来讲，“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”（《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》）

同时，国家新闻出版广电总局出台并于2018年施行的《点播影院、点播院线管理规定》第二条第二款规定“本规定所称点播影院，是指在电影院和流动放映活动场所之外，为观众观看自选影片提供放映服务经营活动的文化娱乐场所”，第十七条第一款规定“点播院线发行的影片，应当依法取得著作权人许可其在点播影院放映的授权”。根据上述规定，无论是通过广域网还是通过局域网或本地存储，点播影院为观众观看自选影片提供放映服务，都应当依法取得著作权人许可其在点播影院放映的授权。

四、案例的启示

本案的执法者通过办理此案，还延展出一个新概念，即“专网及定向传播视听节目服务场所”。其认为，通过局域网服务器实现视听节目服务的都可以定义为此类场所，主要有两类：一是传统文化场所的改造升级。如KTV、主题影院等。这些场所通过原来的包厢和局域网络，为消费者提供专网及定向视听节目服务。KTV等使用的点歌系统，传输特点与专网及定向传输基本一致，若在点歌系统中传播视听节目服务，就可以列入《专网及定向传播视听节目服务管理规定》的监管范围。二是在原有业态基础上增加新的服务内容的场所。如宾馆、足浴店等。这些场所为了吸引客源，在场所包厢内架设局域网，提供视听节目服务。

（一）追问立法本意，不扩大概念

笔者以为，不存在“专网及定向传播视听节目服务场所”。一是，所谓场所，即活动的处所。市场监管语境下的场所，主要是指为公众提供消费的处所。正如上述分析，专网及定向传播视听节目服务是“提供环节”的行为，提供该服务的大都是相关媒体和企业，这些主体都不是公众消费场所。二是，本案执法者定义的所谓“专网及定向传播视听节目服务场所”，实质是专网及定向传播视听节目+场所，也就是利用专网及定向传播视听节目这一技术服务于场所的情况。其实，无论是传统文化场所的改造升级，还是在原有业态基础上增加新的服务内容，都不改变原有业态的性质，歌厅还是歌厅，足疗店还是足疗店。当然，为了逃避监管而挂羊头卖狗肉、以经营不需要许可的业态为名，而经营需要许可的业态为实的除外。

（二）正确认识业态，不延及技术

技术是服务于社会，服务于经济的。一个新技术或可以产生一个新业态，也可以助力传统业态升级换代。行业监管是对业态的监管，不应延及技术。办案执法者之所以把当事人的行为纳入《专网及定向传播视听节目服务管理规定》，主要是缘于当事人使用了局域网传播视听节目，从播控、传输的技术模式上落入了《专网及定向传播视听节目服务管理规定》的范畴。这一思路并不可取。

一般来讲，行政法规规章大都是出于行业监管需要而制定的，大部分是对某一行业、某一业态的监管。正如上述提到的KTV，众所周知对该业态监管的法规是《娱乐场所管理条例》。但是如果KTV取得了经营资质，合法经营，只是利用局域网的技术传播了视听节目，难道也需要办理信息网络传播许可证吗？如果没有此证，也要处罚吗？如果按照本案执法者的思路一直处罚下去，恐怕很多行业的技术改造、产业升级都将无法进行。

（三）坚持实事求是，不一味求新

当前，网络执法是重点，也一直是难点，对于网络视听的案件大多出现在传统的网站或者手机APP，在专网定向传播视听节目服务方面少有触及。《专网及定向传播视听节目服务管理规定》颁布以来，放眼全国，依笔者之孤陋寡闻，几乎未见特别典型、成熟的案例，即使是办成的案例也存在不同程度的问题，最主要的原因恐怕还是网络执法涉及的网络技术复杂、名词概念众多，如局域网、专网、虚拟专网、IPTV、互联网电视、0TT TV，还有大量的英文词汇，等等。本案的执法者明知山有虎，偏向虎山行，积极探索的精神值得敬佩，但恐怕也存在一味求新、急于求成的心态，这应该避免。

本文纯属个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。

参考文献

国家新闻出版广电总局新闻发言人就《专网及定向传播视听节目服务管理规定》答记者问

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