作者：杨明 副总队长
单位：天津市文化市场行政执法总队
摘要
对于版权行政执法来讲，美术作品侵权案件是一个难点。涉及动漫角色形象侵权案件更是如此。这其中涉及到作品的认定，权利的归属，实质性相似的认定，侵权的归责，等等。近年来，随着动漫影视作品的大量涌现，侵权案件时有发生，动漫角色形象著作权保护问题越来越受到社会的关注。由于动漫角色形象侵权案件投诉到版权执法部门并被行政处罚的案例凤毛麟角，版权执法部门对于处理此类案件还需要学习研究。
2020年1月，权利人日本圆谷制作株式会社委托某律师事务所向执法机关投诉，张某某（无业）等三人未经许可，以收取门票方式营利性组织了奥特曼美术作品主题展览，展览现场有奥特曼展品（通过闲鱼APP购买），有真人装扮奥特曼打怪兽表演，有售卖奥特曼玩具，侵犯其相关著作权。经查，上述事实属实。执法人员现场查扣了相关展品和商品。另查实，涉案奥特曼玩具系从阿里巴巴平台某玩具公司购买，包装盒写有生产厂商：某某工艺玩具厂，经权利人认定为侵权复制品。当事人不知道是侵权复制品。最终，执法人员认定，张某某等三人未经著作权人许可，发行、表演其作品，依据《著作权法》第四十八条第（一）项，没收涉案侵权玩具商品，罚款7万元。
近年来，动漫角色形象著作权保护问题越来越受到社会的关注，侵权案件特别是民事诉讼时有发生。有人做过统计，2010年到2019年，仅中国裁判文书网就可以查询到5000余案例。但投诉到版权执法部门并被行政处罚还比较少见。本案的处罚对于版权执法部门处理类似案件具有第一个吃螃蟹的价值，难能可贵！但本案在权利认定、归责、量罚等方面也存在值得商榷之处。笔者以为，处理此类案件需要把握以下几点。
一般来讲，美术作品都是静态的。而动漫电影中的角色形象不同于我们常见的美术作品，它不是具体的一幅画或者一个雕塑这种平面或者立体的造型艺术作品。动漫电影是一个连续动态的播放过程，电影中的角色在不同的情节和场景下，其肢体动作、面部表情等都会有差别。但每个角色都有区别于其他角色的主要特征，这些主要特征贯穿电影始终，基本保持不变。这能否认定为美术作品？
关于这一点，目前的通说是，《著作权法》第十五条第二款规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。动漫角色形象作为美术作品可以与影视作品相分离单独使用，因此可以单独行使著作权。在“上海华创公司诉湖北新一佳公司侵害著作权纠纷案”中，湖北省武汉市中级人民法院经审理认为，《迪迦奥特曼》影视作品与其塑造的“迪迦奥特曼”角色形象属于整体与部分的关系，角色形象可以从影视作品中分离出来，属于可以单独使用的作品。“迪迦奥特曼”角色形象本质上属于利用线条、色彩等构成的具有一定审美意义的艺术造型，属于美术作品范畴。
由于动漫角色形象受众面广，用途广泛，故实践中侵犯动漫角色形象著作权的情形呈现出多样化特点，侵犯的著作权具体权利项目亦各有不同。从民事诉讼案件看，目前的案件中，最常见的为以下三类。一是复制、发行行为，侵犯复制权、发行权。例如在文具、服装上直接印刷动漫角色形象，有的将动漫角色形象做成玩具等，例如本案的侵权玩具。二是信息网络传播行为，侵犯信息网络传播权。例如，网络游戏未经许可使用动漫角色形象作为游戏角色，网络用户将动漫角色形象作为配图使用。三是展览行为，侵犯展览权。例如企业在商业宣传推广时，将动漫模型作为美术道具在商场展出。本案的奥特曼主题展应属此类。另外还有一个是放映行为，侵犯放映权。“即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术作品的权利”。但诉讼实践中很少见。
2.角色扮演（COSPLAY）侵权行为及侵犯著作权的具体权利。角色扮演或“服饰装扮”，是“指利用服装、饰品、道具以及化妆来扮演动漫作品、游戏中以及古代人物的角色。”（摘自百度百科）本案执法人员认定，当事人的角色扮演（COSPLAY）行为，构成未经著作权人许可表演其作品，侵犯了奥特曼动漫角色形象的表演权，笔者以为值得商榷。一是美术作品不是表演权的客体。《著作权法》第十条规定：表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的权利。根据该定义，表演权控制的行为包括现场表演和机械表演。虽然《著作权法》及相关规定对“表演”等概念未予明确，但表演行为一定是对可表演的作品的表演，换句话说，被表演的客体一定是可以表演的作品。例如，诗歌、戏剧、音乐等作品。”美术作品如何表演？另外，我国《著作权法》源自《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，这一点也可以从《伯尔尼公约》得以印证。《伯尔尼公约》第十一条指出，“戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品的作者享有下述专有权：１．许可公开演奏和公演其作品，包括用各种手段和方式的公开演奏和公演”。只有戏剧作品、音乐戏剧作品或音乐作品拥有表演权。既然奥特曼动漫角色是美术作品，那么就不是表演权的客体。二是奥特曼动漫电影的剧本具有表演权。如果当事人模仿表演剧本的内容，达到一定再现作品的程度，则构成对剧本作品表演权的侵犯。如果仅仅是做几个动作，或者表演者自己新编几句台词，即使该表演是动态的、有声的，也不构成对剧本作品表演权的侵犯。三是角色扮演（COSPLAY）公开展示奥特曼角色形象，如果展示的服饰、道具等也是系其自己复制，则可能侵犯展览权和复制权，“即公开展出美术作品、摄影作品的原件和复制件的权利。”
《著作权法》第四十八条所列所有侵权行为都属于版权行政执法部门的范畴。正如上文所述，动漫角色形象侵权行为有四类，分别侵犯复制权、发行权、展览权、信息网络传播权、放映权。由于侵犯展览权的行为属于《著作权法》第四十七条调整的范畴，所以不在版权执法范畴。其他几种都属于版权执法范畴。具体到本案来讲，就是发行权。二是只有在损害公共利益的情况下，才需要承担行政责任。从损害公共利益角度看，侵权行为只有在损害公共利益的情况下，才需要承担行政责任。具体本案来讲，当事人以营利为目的，未经著作权人许可，发行传播奥特曼动漫角色形象的侵权复制品，并获利，构成“未经著作权人许可发行其作品”，同时损害公共利益，应予行政处罚。
三是如果追究当事人的法律责任，还应证明当事人有过错。著作权侵权归责以过错为原则，以无过错为例外。因此，如果追究当事人的法律责任，还应证明当事人有过错。《著作权法》第五十三条指出，“复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”作为本案当事人，无论是其作为展示用的奥特曼展品，还是销售用的奥特曼玩具，都是从网络电商购买，而法律又没有像销售图书一样，规定要从有图书发行资质的渠道进货，所以其进货渠道（或者说来源）并不违法。而且，以当事人的能力，也无从辨别涉案物品系侵权复制品（至少本案未证明当事人有能力辨别，未尽到注意义务），其本人也承认不知道存在版权问题。因此，当事人在发行侵权复制品方面过错不明显。因此，在量罚时应充分考虑这一点。笔者以为，一般来讲，责令当事人停止侵权，没收涉案侵权复制品和违法所得即可。
参阅文献：
1.《影视作品角色形象权利归属及行使规则——湖北高院判决上海华创公司诉湖北新一佳公司侵害著作权纠纷案》作者 陈峰 杜健
2.《从王祖蓝cos葫芦娃事件，剖析Cosplay与著作权间的关系》作者 屈文静
3.《看这里！5161份判决书揭示卡通形象著作权保护问题》作者 闫永廉 刘蔚雯
4.《将动画电影角色绘制为插画的著作权侵权的考量有哪些》作者 范琦 殷欣宇
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