【法律争鸣】杨明：刍议《未保法》第五十条、第五十一条以及罚则——以文化综合执法为视角

某市文化执法者对甲公司运营的微信公众号进行检查，发现微信公众号传播了《禁欲》、《鸟笼》、《背叛》3部网络漫画。文化执法者认定漫画含有宣扬淫秽、色情、迷信、恐怖主义等危害未成年人身心健康的内容。

在案件适用法律问题中，出现了两种不同意见。A意见认为，应适用《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未保法》）对当事人进行了处罚。该意见认为，当事人的上述行为违反了《未保法》第五十条的规定，应依据《未保法》第一百二十一条对当事人进行了处罚。B意见认为，应适用《互联网文化管理暂行规定》进行处罚。该意见认为，当事人的行为违反了《互联网文化管理暂行规定》第十六条，应依据《互联网文化管理暂行规定》第二十八条处罚。

《未保法》第五十条　禁止制作、复制、出版、发布、传播含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等危害未成年人身心健康内容的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物和网络信息等。

第五十一条　任何组织或者个人出版、发布、传播的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物或者网络信息，包含可能影响未成年人身心健康内容的，应当以显著方式作出提示。

第一百二十一条　违反本法第五十条、第五十一条规定的，由新闻出版、广播电视、电影、网信等部门按照职责分工责令限期改正，给予警告，没收违法所得，可以并处十万元以下罚款；拒不改正或者情节严重的，责令暂停相关业务、停产停业或者吊销营业执照、吊销相关许可证，违法所得一百万元以上的，并处违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。

二者核心的争议是，《未保法》第五十条、第五十一条中的“网络信息”是否包含网络动漫，以及由谁来处罚？上述A意见认为，网络动漫属于网络信息，B意见认为网络动漫不属于网络信息。

笔者以为，新《未保法》修订之前的2012版，尽管也在第三十四条规定，“禁止任何组织、个人制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等毒害未成年人的图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等。”但法律责任第六十四条，对于“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等图书、报刊、音像制品、电子出版物以及网络信息等的，由主管部门责令改正，依法给予行政处罚。”并没有单独设立罚则。新《未保法》，一个很大的变化是强化了法律责任，让《未保法》长出了“牙齿”，不仅增加了罚则，还加大了处罚力度，因此当一个违法行为既违反《未保法》，也违反专业法的情况下，就存在如何适用的问题，就出现了对某些概念（如网络信息）进行甄别的问题，上述争议就是在这样的背景下产生的。其实，关于第五十条、第五十一条，以及第一百二十一条，还存在其他争议，例如关于传播载体，法条中只列举了“图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物和网络信息等”，那是否包括其他载体内？例如电子游戏（包括线下和线上）、剧本杀，乃至上述案例中的网络动漫呢？再例如，关于传播行为和方式，第五十条只列举了“制作、复制、出版、发布、传播”，那是否包括其他手段呢？例如电子游戏厅节假日向未成年人提供玩游戏机的服务，算是什么行为呢？对此，笔者试着做些分析。

上述B意见认为，一是第五十条、五十一条列举的载体形式“图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物或者网络信息”是并列关系，在罚则第一百二十一条中的处罚主体也列举了“新闻出版、广播电视、电影、网信等部门”，因此网络信息指的是网信部门管理的信息载体，而网信部门管理的网络信息不包含网络动漫，至少是不明确的。二是即使网络动漫属于网络信息，也应由网信部门处罚。

A意见认为，一是“网络信息”包含网络动漫，而且，不限于网络动漫。《未保法》所列举的“图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物”等线下传播载体通过网络传播都属于网络信息。二是第一百二十一条规定的，违反本法第五十条、第五十一条规定的，由新闻出版、广播电视、电影、网信等部门按照职责分工处罚，属于不完全列举，其中“等部门”包括了文化行政管理部门。

笔者支持A意见，同时认为，从线上线下一个标准、一体监管的原则下，含有禁止内容的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物等线下传播载体同样禁止通过信息网络传播，应是《未保法》的应有之意。同时，关于监管职责同样保持线上线下的统一也符合行政监管职责设置的普遍规律和法律精神。

由全国人大常委会法制工作委员会社会法室主任郭茂林主编的《<中华人民共和国未成年人保护法>释义》在谈到第五十条、第五十一条的网络信息时指出，“网络信息包含所有通过互联网传播的信息,如网页信息、软件、App、网络游戏等。” 另外《文化和旅游部文化市场综合执法监督局关于在文化市场执法领域加强<中华人民共和国未成年人保护法>贯彻实施工作的通知》指出，“《未保法》第五十条、第五十一条所称‘舞台艺术作品、网络信息’涉及营业性演出、网络文化等市场经营活动，属于文化市场执法范畴。对任何组织或者个人制作、复制、发布、传播含有危害未成年人身心健康内容的营业性演出、网络文化产品和服务的，或者发布、传播的营业性演出、网络文化产品和服务包含可能影响未成年人身心健康内容，未以显著方式做出提示的，可以依据《未保法》一百二十一条或《营业性演出管理条例》《营业性演出管理条例实施细则》《互联网文化管理暂行规定》有关规定予以查处。”该通知同时要求，“现行文化市场综合执法领域相关法规、规章或者行政规范性文件，与《未保法》对同一事项规定不一致的，应当适用《未保法》的规定;现行文化市场综合执法领域相关法规、规章或者行政规范性文件，与《未保法》对同一事项行政处罚的行为、种类和幅度不一致的，应当适用《未保法》的规定。”

（一）关于禁止内容，新《未保法》独立创设了新内容。

《未保法》第五十条规定，禁止制作、复制、出版、发布、传播含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等危害未成年人身心健康内容的图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物和网络信息等。

相比较2012版的《未保法》，2020版《未保法》增加了禁止内容，例如色情、邪教、迷信、引诱自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义。特别是在出现蓝鲸游戏事件后，回应社会关切，增加了禁止引诱自杀的内容。

在禁止内容方面，以往的《未保法》基本上是归拢了其他专门法律法规的内容，例如2012版《未保法》禁止内容包括“淫秽、暴力、凶杀、恐怖、赌博等”，这些内容几乎与文化综合执法的专门法律法规竞合，例如《出版管理条例》第二十五条也含有“宣扬邪教、迷信的”“宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的”等内容。但2020版《未保法》增加了禁止引诱自杀的内容，为《未保法》独立首创。

（二）对于专门法律法规而言，新《未保法》增加的禁止内容扩大了禁止内容的范围，同时提高了禁止内容的下限

从传播来看，所有公开传播的“图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物和网络信息”，不论是否“以未成年人为对象”，未成年人都能接触到，也都（可能）会影响到未成年人。因此所有“宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义”都有可能“危害未成年人身心健康”，因此《未保法》增加的禁止“宣扬色情、引诱自杀、恐怖主义、极端主义”也将普遍适用于所有公开传播的出版物和其他传播载体，这样，一是无疑扩大了专门法律法规禁止内容的范围。例如引诱自杀、恐怖主义、极端主义的内容。二是提高了专门法律法规禁止内容的下限。例如在《出版管理条例》范畴内，淫秽与色情不完全是一回事，在程度上，淫秽更重一些，色情轻一些，法规打击的下限是宣扬淫秽，而色情并不完全被禁止。在二者的甄别上，出版管理部门也有明确的规定。新《未保法》的实施，色情也在打击之列。

当然，《未保法》也未穷尽相关法律法规所有的禁止内容。例如《电影产业促进法》第十六条规定电影不得含有吸毒、教唆犯罪或者传授犯罪方法等内容。

（三）统一为传播“包含可能影响未成年人身心健康内容，未以显著方式作出提示的”行为设立了法律义务和法律责任，但界定可能影响未成年人身心健康内容不应仅限于网络保护和网络信息

关于传播内容，《未保法》第五十条、第五十一条设立了两条线，一条红线，一条黄线。红线是禁止“含有宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等危害未成年人身心健康内容”。黄线是“包含可能影响未成年人身心健康内容的，应当以显著方式作出提示”。同时为两条线都设立了罚则。

以笔者观察，上述红线并非《未保法》独创，其是在整合归纳其他专门法律法规已有禁止内容的基础上，结合未成年人的特点和需要进行取舍而形成的，但黄线以及罚则却是《未保法》独创或首创，实际上为所有涉及内容的法律法规普遍设立了法律义务和责任，至少在文化综合执法涉及的法律法规中应是如此。例如，在文化综合执法的法律法规中，只有《电影产业促进法》规定了类似内容。该法第二十条规定，“摄制电影的法人、其他组织应当将取得的电影公映许可证标识置于电影的片头处；电影放映可能引起未成年人等观众身体或者心理不适的，应当予以提示。”但该法并没有设立罚则。

当然，如何划定红线（危害未成年人身心健康内容）和黄线（可能影响未成年人身心健康内容）的界限是一个待解难题。《未保法》在“网络保护”第六十七条也提出，“网信部门会同公安、文化和旅游、新闻出版、电影、广播电视等部门根据保护不同年龄阶段未成年人的需要，确定可能影响未成年人身心健康网络信息的种类、范围和判断标准。”但，笔者以为，这一界限应不仅仅限于网络保护和网络信息。

案例中之所以出现B意见，或许也说明《未保法》第五十条、第五十一条，第一百二十一条存在不足，有些地方还需要做进一步的解释。笔者梳理出几个方面。

（一）关于传播载体的理解

关于传播载体，新《未保法》列举了“图书、报刊、电影、广播电视节目、舞台艺术作品、音像制品、电子出版物和网络信息等”，对于《未保法》未列举的传播载体如电子游戏、剧本杀、密室逃脱及其其他新业态等，包括线下和线上，是否可以适用《未保法》第五十条、第五十一条、第一百二十一条呢？

一种观点认为应慎重。以电子游戏为例，第一，尽管第五十条、第五十一条在表述传播载体时使用了“等”的不完全列举，但“以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”观察第五十条列举的载体，电子游戏与其并不类似。第二，《未保法》第五十五条涉及游戏游艺设备，其规定，“生产、销售用于未成年人的食品、药品、玩具、用具和游戏游艺设备、游乐设施等，应当符合国家或者行业标准，不得危害未成年人的人身安全和身心健康。上述产品的生产者应当在显著位置标明注意事项，未标明注意事项的不得销售。”但没有罚则，所以不能依据《未保法》处罚。例如，2021年，江南布衣服饰有限公司的童装品牌“jnby by JNBY”部分产品上印有断肢、撒旦、钉锤等图案和“Welcome to hell（欢迎来到地狱）”等字样，个别童装有类似“性暗示”的图案，被社会批评和消费者举报，发现，该公司（系来自裁剪西方画像），于是有人向市场管理局举报，市场监管部门认为该行为涉嫌违反《未成年人保护法》第五十五条，但因《未保法》未规定违反该条的法律责任，因此无法依据《未保法》处罚。

另一种观点认为并非如此。第一，《未保法》第五十条、第五十一条所列举的传播载体，其最显著的特征是精神产品。从这个角度讲，文化综合执法涉及的产品绝大部分都是精神产品，而电子游戏中也含有价值观念的内容，属于精神产品。同时，新《未保法》在禁止内容中首设了“引诱自杀”，就是在“蓝鲸游戏”事件之后回应社会关切保护未成年人的结果。因此无论是线上还是线下，电子游戏都应纳入《未保法》监管。第二，电子游戏属于精神产品还可以从著作权法得到印证。2020版著作权法将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修订为“视听作品”，电子游戏与电影作品一样被纳入视听作品，包含画面、音乐、道具等多种元素作为一个整体被纳入著作权的保护范围。因此，电子游戏以及网络游戏应属于第五十条关于传播载体的不完全列举。第三，要注意电子游戏与游戏设备的区别。前者是精神产品，后者是精神产品的物质载体，犹如电影和承载电影的物理盘。《未保法》第五十五条针对的是设备，是物理载体，针对的是“生产、销售”环节，强调的是物理载体的质量要符合标准，不能危害未成年人人身安全和身心健康。

笔者持后一种意见。

（二）关于传播方式的理解

笔者以为，第五十条、第五十一条关于传播方式的列举和表述不够全面、周详，缺少不完全列举的表述。

关于传播方式，2020年修订的《未保法》，在2012版“制作或者向未成年人出售、出租或者以其他方式传播”的基础上，修改为“制作、复制、出版、发布、传播”。按照《<中华人民共和国未成年人保护法>释义》，“本条规定的‘制作’是指生产、录制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、摄制、洗印等行为。‘复制’是指通过翻印、翻拍、复印、复写、复录等方式进行重新制作的行为。‘出版’是指编辑、印刷出版有关出版物。‘发布’是指通过文字、图像等方式向社会公众公开有关信息的行为。‘传播’是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使流传的行为。”

笔者以为，虽然《未保法》增加了传播行为，但仍不够全面，同时缺少了“或者以其他方式传播”的不完全列举表述，未能涵盖更多的传播行为，从语法上讲，动宾搭配也不够准确。例如新《未保法》在传播载体上增加了舞台艺术作品，对应的传播行为表述为表演更为合适。再如，由于传播载体中有广播电视节目、电影、网络信息，因此“传播”行为应包括但不限于“播放、出租、出借、承运、邮寄等方式”，或许还应该包括信息网络传播。再如上述笔者分析的传播载体电子游戏，游戏厅向消费者提供服务，用“制作、复制、出版、发布、传播”都不容易概括。

（三）关于舞台艺术作品的理解

舞台艺术是指在舞台上表演的艺术，其中主要包括戏剧（含戏曲）、曲艺、音乐、舞蹈、杂技、魔术、武术等艺术形式。《未保法》第五十条、第五十一条关于舞台艺术作品的禁止性条款应该没有区分营业性还是公益性。无论是营业性还是公益性的舞台艺术作品都不得违反《未保法》的规定。但是，按照第一百二十一条罚则讲的由有关部门“按照职责分工”处罚，文化执法部门在这里负责的应是营业性演出活动。《文化和旅游部文化市场综合执法监督局关于在文化市场执法领域加强<中华人民共和国未成年人保护法>贯彻实施工作的通知》指出，“《未保法》第五十条、第五十一条所称‘舞台艺术作品、网络信息’涉及营业性演出、网络文化等市场经营活动，属于文化市场执法范畴”也说明了这一点。

最后，需要特别提出，在文化产品监管方面，文化行政管理部门首当其冲，但《未保法》第一百二十一条在列举职能部门时缺少了文化行政管理部门，不能不说是一种遗憾。文化综合执法机构对有关行为进行处罚时，只能在“等部门”中寻号入座，“按照职责分工”尽职履责了。

本文个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。

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