梁修媛：关于营业性演出代报批问题的思考与建议

作者：梁修媛

单位：华东政法大学知识产权学院 

《营业性演出管理条例》（以下简称“《条例》”）第13条、第15条规定，申请举办营业性演出的，演出举办单位应当向文化和旅游行政部门申请批文。除文艺表演团体、个体演员及演出场所经营单位在符合一定条件的情况下，可以自行举办演出外，其余营业性演出活动都需要由演出经纪机构予以举办。而在实际的演出市场中，有大量的演出经纪公司专门从事演出的代报批业务，它们接受演出实际主办单位的委托，以自己的名义代为进行演出的申报工作，并从中赚取一定的代理费用。对于代报批的经纪机构而言，他们大都只负责报批业务，即使有资金的投入，也仅限于垫付场租费、版税与保险等。而演出真正盈利的部分，如门票销售、转播费、赞助费等，则均被实际主办单位收入囊中。可见，整场演出活动中，代报批的经纪机构实则获利极少，真正赚得盆满钵满的还是实际主办单位。然而，在监管过程中，代报批的经纪机构却要面临更大的风险、承担更多的责任，实际主办单位隐藏在代报批的经纪机构背后，身处阴影之中，逍遥法外，游离于行政机关的监管。

代报批这一现象出现的原因，与《条例》及《营业性演出管理条例实施细则》（以下简称“《细则》”）的规定不无关系。文化和旅游行政部门在审批时面对的只有代报批的经纪机构，根据《条例》第16条的规定，只要演出内容不存在问题，演员未出现在文化和旅游行政部门的警示名单之内，其他申报材料也符合法定条件的话，一般而言，文化和旅游行政部门就会依法核发准予许可决定书。也就是说，在审批这一环节，文化和旅游行政部门根本无法得知背后实际主办单位的存在，因而一旦演出活动出现违法现象，文化和旅游行政部门也只能追究到代报批的演出经纪机构头上。《细则》第25条规定了演出经纪机构应履行的义务，并在第50条中规定了相应罚则，实践中，文化和旅游行政部门往往依据这两条规定对代报批的演出经纪机构进行处罚，认为其“转让演出活动经营权”，未履行应尽义务。其中典型案例当属“2016年王菲上海演唱会”一案，上海白玉兰公司作为演出名义上的“主办单位”，按照与实际主办单位的协议，仅负责该场演唱会与上海相关部门的协调，包括文化报批、公安消防、场馆、票务协调及税务等事宜，而演唱会所有收入，包括门票、赞助及其他收入等全归实际主办单位所有。上海白玉兰公司手中仅握有约800张门票，其余1万多张门票均由实际主办单位处置。实际主办单位暗箱操作，几番炒作后将票价炒至万元，引发热议。^[1]而上海文化市场行政执法总队在接到举报并予以调查后，却只能依据《细则》的规定，对上海白玉兰公司处以罚款。类似的问题也发生在EXO2016年的上海演唱会中，该演唱会的实际主办单位是北京海颂国际世纪文化传媒有限公司（以下简称“海颂国际”），却由上海新雨后文化体育信息有限公司(以下简称“新雨后”)负责报批，在EXO仅以5首曲目宣告退场引发粉丝震怒后，上海市文广局认定，新雨后作为EXO演唱会上海站的申报单位，是此次演唱会的法定主办单位，其存在“未尽主办单位义务”、“擅自变更演出内容”等问题，要求新雨后会同海颂国际拿出退票方案。^[2]

仔细分析这些处罚背后的逻辑，实则是将本应赋予实际主办单位的责任，转移到了代报批的演出经纪机构身上。实际主办单位利用监管漏洞，钻法律的空子，逃避本应承担的义务。监管未落到实处。无法对实际主办单位进行处罚，无疑是起不到威慑效果的。因此，现有的审批流程亟待修改。

代报批这一现象的出现，有其市场原因。对于大型演出而言，譬如大型演唱会，往往需要在多地进行巡演，而本地的演出经纪机构则更为熟悉当地情况，报批较为方便，因而实际主办单位也乐于将这些业务交由本地机构打理。严格来说，在市场经济下私主体将自己的事务权限委托出去乃是意思自治的结果，但问题是，实际主办单位委托的却是需要与政府相关部门打交道的事项。而根据《条例》及《细则》的规定，一旦演出出现问题，政府相关部门只能追究当初提出申请的主体的责任，背后的“操盘手”却消失得无影无踪。笔者认为，《细则》第50条之所以禁止转让演出活动经营权也是出于监管的考虑。然而，结合实践来看，代报批的演出经纪机构本就不完全负有《细则》第25条规定的7项义务，要求其负责演出活动的收支结算，履行“应尽”义务，不得转让经营权等，其实是无从谈起的。

法律的规定与现实情况出现了脱节，针对这一问题，执法部门应当转变监管思路，宜疏不宜堵。与其一味要求代报批的演出经纪机构不得转让经营权，不如正视这一现象，将实际主办单位从幕后拉到台前，将其纳为法律规制的对象。因此，笔者建议在《条例》第16条后新增一条，规定当演出主办单位委托演出经纪机构申请举办营业性演出时，提交双方签订的合同。演出主办单位委托演出经纪机构申请举办营业性演出的，视为共同举办单位，应承担举办营业性演出活动的相关法律责任。如此一来，文化和旅游行政部门就可以直面实际负责人，监管起来也更具有针对性，有利于实现利益与责任的平衡。

笔者提出这一建议的具体理由如下：

首先，要求代报批方提交合同是尊重市场规律的体现。

要求代报批方提交合同是顺应现实需求，因势利导，不做“一刀切”执法，合理灵活地应对市场变化的需要，既便利了实际主办单位，也有利于演出经纪机构的生存与发展。前文提到，代报批现象泛滥是有其市场原因的。一场大型演出往往在前期要做大量准备，耗时耗力，即使是实际主办单位（往往是大型公司）也应接不暇。而将报批事项交由当地的演出经纪机构则更为方便。面对市场上出现的这一情况，既然现行法律无法有效落实监管，根据《细则》第25条与第50条处罚代报批方也不尽如人意，那与其“堵”不如“疏”，正视这一现象，承认其存在的合理性，这样既有利于文化和旅游行政部门监管到位，也有利于各演出经纪机构的发展，顺应了市场需求，优化了营商环境。国务院在《2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》中也提出，要“重点围绕阻碍创新发展的‘堵点’、影响干事创业的‘痛点’和市场监管的‘盲点’，拿出硬措施，打出组合拳，在放权上求实效，在监管上求创新，在服务上求提升。”

其次，明确演出经营活动的实际责任与监管对象。

要求提交实际主办单位与代报批方签订的合同，有利于文化和旅游行政部门明确实际责任人，有效打击实际主办单位利用潜规则捂票、囤票、炒票的行为，让监管落到实处，提升行政处罚的威慑力与权威性。在审批时就将实际主办单位纳入监管对象，并为其规定相应的罚则，明确各自责任，这样一旦演出出现问题，行政处罚就更具有针对性与可操作性，能有效解决当前处罚不了实际负责人，代报批方不合理地承担过多责任的问题。

再者，处罚实际主办单位亦有现实可操作性。

笔者调研发现，海南省文旅厅对代报批这一现象，也采取了要求双方提交合同这一方式。对于隐瞒实际主办单位，不提交合同的情形，视为演出经纪机构单独举办，由演出经纪机构独自承担相应责任。类似地，2018年12月31日，张云雷、杨九郎在青岛跨年表演的《大长寿》相声节目，因涉嫌含有危害社会公德的内容而被青岛市文化市场行政执法局查处。经过前期调查取证，青岛市文化市场行政执法局发现青岛市艺人文化有限公司（以下称为“艺人文化”）实为代报批的演出经纪机构，而天津华娱天橙传播有限公司（以下称为“华娱天橙”）才是这场演出的实际主办单位。最后，青岛市文化市场行政执法局依据《条例》第25条、第46条的规定，依法吊销了华娱天橙的营业性演出许可证，依据《条例》第45条、《细则》第25条及50条的规定，对艺人文化处以五万元的罚款。可见，青岛市文化市场行政执法局秉持着“谁实际负责谁承担责任”的精神，对实际主办单位给予了更为严厉的处罚。然而，分析其处罚依据可以发现，青岛市文化市场行政执法局先是将华娱天橙认定为演出举办单位，才对其予以处罚。可是这场演出负责报批的是艺人文化，如果将华娱天橙认定为演出举办单位，艺人文化又该将如何定位？从公开的调查处理结果来看，青岛市文化市场行政执法局绕开了这一问题。^[3]由此可见，现实中相关执法部门亦试图对实际主办单位进行监管与处罚，但苦于《条例》及其《细则》的规定，在实际主办单位的定性及适用的处罚依据上存在绕不开的困境。而笔者认为，将实际主办单位纳入法律规制的对象后，明确实际举办方与演出经纪机构为“共同举办方”，如此才可让“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”。

当然，在《条例》第16条后新增一条后，还需根据不同情况，在相关罚则中明确责任主体，前后相互配合呼应，提高监管的针对性。具体方案如下：对于报批方未提交双方签订的合同的，视为演出经纪机构单独举办，演出中出现问题的依法予以处罚。对于提交了双方合同，但演出中出现《条例》及其《细则》规定的违法事由的，对未尽义务者予以处罚。

代报批问题的出现给执法部门带来了难题，主体难以追查，责任划分不清，成为文化和旅游行政部门监管的难点。面对这一问题，建议相关部门应当及时转变监管理念，创新监管方式，做到监管到位、执法必严，如此才能进一步营造法治化、便利化的营商环境。

引注：

1. 界面：《调查：王菲演唱会门票背后的“魔幻”现实，》https://www.jiemian.com/article/1034061.html，2020年5月19日访问。↑
2. 中国经济网：《EXO上海演出惹争议 主办单位被要求出退票方案》，http://www.ce.cn/culture/gd/201603/29/t20160329_9919089.shtml，2020年5月19日访问。 ↑
3. 凤凰网青岛：《青岛通报张云雷事件处罚：责成德云社道歉并罚款》，http://qd.ifeng.com/a/20190703/7510453_0.shtml，2020年5月19日访问。↑