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新书 | 沃尔德伦与成文立法
欧诺弥亚译丛之一
探讨成文立法的尊严之所在
立法的尊严
The Dignity of Legislation
杰里米·沃尔德伦 著 徐向东 译
华东师范大学出版社 2019/8 45.00元
内容简介
本书立足于沃尔德伦1996年在剑桥大学发表的西利演讲。沃尔德伦认识到，一些格外重要的问题长期以来并未得到充分的重视，因此在某种意义上就成为法理学界的一个“耻辱”，比如说如下两个问题：立法的根据是什么？具体法令的确立应该通过什么样的方式来达到？在本书中，通过详细探究在立法问题上并未得到充分关注的哲学家（亚里士多德、洛克和康德以及在某种意义上，霍布斯）的著作，沃尔德伦试图探究这个困难而复杂的问题，以便表明在一个多元主义的政治背景下，立法何以可能成为一项有尊严的事业。
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译后记（节选）
权利的概念本身无论是在理论上还是在实际应用上都是有争议的：首先，从形式上说，我们不太清楚权利在本质上究竟要表达什么，例如，权利究竟是一种道德上绝对的东西从而具有某种普遍性，还是一种相对于行动者而论的主张——就后面这种情况而言，权利是关系到利益或好处，还是关系到自由权或者可以放弃的责任？即使我们解决了这些有关权利本质的问题，在“人们具有什么权利”这个问题上依然存在着重大分歧。最终，就权利的实际应用而论，很容易看到，甚至在一些著名的人权文本或法案（例如《联合国人权公约》）中所规定的权利在某些情形中也会发生冲突。因此，个人权利及其有效行使本身就是争议的对象，在这种情况下用“权利即是王牌”的主张来解决人们在其他方面的分歧显然不恰当。有人或许建议说，关于个人权利的分歧应该按照另外的程序来解决，例如，不是通过在人民或者其代表中实施多数表决来解决，而是通过在法院的法官中实施多数表决来解决。但是这个建议也是行不通的，因为不仅法官们可以在权利问题上发生分歧，甚至对法官们提出建议或劝告的政治哲学家或理论家也可以在正义和权利问题上发生分歧。
如何解决这个问题就是沃尔德伦在本书以及与本书密切相关的文集《法律与分歧》中的核心关注。在《法律与分歧》中，作者对这两部著作之间的关系给出了如下说明：
二者有一定程度的重叠，都旨在探究我的一项核心议程，即用政治理论的资源来丰富法理学。二者都试图恢复和强调这样一些思考法理学的方式——它们将法理学展现为一种有尊严的管理方式和法律的一种值得尊敬的来源。二者之间的分工如下：《立法的尊严》主要关心于探索在我们的政治思想传统中，我们为了维护和阐明我所提到的那种立法观而具有的资源。它特别着眼于亚里士多德、洛克、康德的著作，以便看到，就这个在哲学上尚未得到充分理论化的立法形式而论，我们可以从他们那里听到什么。而《法律与分歧》则在进路上更具分析色彩，更多地关注论证而不是特定的思想家。（《法律与分歧》，vii-viii）
逻辑上说，对立法的司法评审的忧虑可以被看作沃尔德伦在本书中的一个思想起点。司法审查有三个主要对象：权利、法院和立法机构。其中立法机构得到的关注最少。这不是说立法本身根本上没有得到关注，因为自古希腊以来，就有哲学家从道德和正义的观点来讨论法律应当是什么，因此讨论应该如何立法（例如给立法人员规定或提供有关的道德和正义原则）；而在当代，立法的限度问题（以及在某种意义上，法律与社会上传承下来的道德之间的关系）也得到了大量讨论。例如，在《苏格拉底的申辩》，柏拉图让苏格拉底提出了雅典的实际法律是否公正的问题，而在《克里同》中，他则通过苏格拉底之口阐明了公民严格地服从法律的义务。
在一个多元主义的社会中，各种各样的观点都有可能在立法者那里得到推荐——大的方面可能涉及自由主义的观点、新社群主义的观点、自由市场的观点、保守主义的观点等等，而从社会制度的设计方面来看则可能涉及（举个例说）对正义概念的不同理解，例如，强调平等的理论家可能像罗尔斯那样认为，正义就在于让每个公民的基本的政治权利都得到保证、在物质利益的分配上满足差别原则，而偏向自由的理论家可能会强调应得在分配正义中的重要性，其他一些理论家有可能会认为正义问题不如社群价值重要。
政治哲学家向立法人员提出的这些劝告可能表达了冲突的乃至不可通约的价值观念，因此就可以在立法中引起争议或产生分歧。面对这种情形，哲学家固然可以声称，他可以提出论证向立法者表明，除了他所推荐的价值观念或正义原则外，其他的观念或原则都是有问题的或错误的。但是，在沃尔德伦看来，如果在权利、正义以及公共利益上的分歧作为现代社会的一个基本事实必然存在，那么那就不是立法者在真实世界中应当采取的态度。
沃尔德伦认为，除了试图阐明和捍卫自己提出的正义理论外，哲学家同样需要做另一项重要工作：不仅要思考正义本身的含义，通过严密的分析和论证提出自己的正义理论，在真实生活中面临在正义和权利问题上的分歧时，也要思考在这些问题上进行政治选择的本质和原则性的根据。沃尔德伦将提出两个主要理由来支持这个主张，二者都关系到法律在经过社会契约而建立起来的公民社会或政治社会中的本质地位和作用。
就第一个理由而言，沃尔德伦说，“社会上不同的人们持有不同的、对立的正义理论；但是社会决定仍然要达到、制度和框架仍然要建立，而这些东西旨在面对分歧的时候仍然要求忠诚，即便这种忠诚对于持有某个对立观点的人来说看起来就像道德背叛。”（《法律与分歧》，第2页）后面我们会看到沃尔德伦在这里提出的主张的根据，不过，如果分歧存在而且必须以某种方式得到解决，那么我们就可以初步看到立法机关在政治社会中的重要性和立法的迫切性。而对于政治哲学家来说，他们所要做的工作就不仅仅是去发展和捍卫某个正义理论，也不仅仅是去做语义分析方面的工作（这在元伦理学和法理学中一度很流行），而且也要去反思分歧的教训和政治。这不仅是因为政治哲学需要面对人们所生活的社会实在，也是因为在理论反思的层面上、人们对于“哪一个正义理论是正确的”这一问题本身也会有分歧，而这个事实对于正义理论的实际应用会产生重要的影响或后果。于是，在沃尔德伦看来，政治哲学家相应地就有了两项任务：其一，对正义、权利以及公共利益进行理论思考；其二，对政治本身进行理论思考，特别是在社会成员对正义和权利存在着实质性分歧的情况下去思考社会作为一个整体应当如何行动。
在沃尔德伦看来，第二种工作作为一项独立的议程在政治哲学和法理学中应该占据一个重要地位。如果确实需要用民主的和制度性的程序来调解对某个（实际上，任何一个）正义理论持有争议的人们，那么这些程序本身的正当性及其具体应用也需要加以思考。按照沃尔德伦对政治思想史的考察，亚里士多德、霍布斯、康德、洛克这四位思想家认为，人们在正义和权利问题上的分歧对于他们的理论（关于权威、程序和政治义务等等）旨在解决的问题是根本的。因此他就建议我们在这些思想家的陪伴下来探究政治哲学的第二项议程。这项议程的确立也意味着在法哲学或法理学和政治哲学之间实际上存在（或应当存在）重要联系（沃尔德伦自己更倾向于把前者理解为后者的一个部分）。这种联系实际上不难理解，因为不管法律在制度上是如何演化出来的，也不论我们如何具体地理解正义，在法律和正义之间都具有重要的联系。法律的某些领域（例如宪法、物权法、经济法等）显然关系到我们对正义的实质性的理解，而法律也以其在程序上的公平或公正而著称，而且这被认为是法律的权威的一个重要根据或来源。
但是，在这个方面，我们不得不注意两个基本事实。第一，价值多元是现代民主社会的一个基本特征。当立法者就具体立法（法律的具体制定）向理论家寻求建议或劝告时，他们会得到以根本上不同的乃至冲突的价值观念为导向的建议或劝告，例如，就人工流产的立法而论（如果这需要立法的话），天主教保守主义者、强调个人权利和自主性的自由主义者、女权主义者都可以提出不同的建议或劝告。如果在诸如此类的事情上需要立法，那么哲学家原本打算做的事情就无法解决如何立法的问题，因为他们提出的理论或见解本身并没有、也不可能取得全体一致的认同。如果人们在人工流产之类的问题上的争执已经到了若不以法律裁决的方式来解决就会导致严重的社会冲突的地步，那么显然就不能等到哲学家们有了一致看法的时候再来进行立法。
第二，与此相关，在现代社会中，立法机构本来就是由持有不同观点的代表组成的大规模的议事会或议会。在很多情况下，在某个问题上的立法之所以有必要，正是因为人们（不论是普通人还是哲学家）在“哪一个竞争的见解是正确的”这个问题上不能取得全体一致，因此就需要以立法的方式来确定哪一个见解目前在社会成员中获得了更大的支持。当然，立法机构为什么不得不用这种将分歧整合到其议程中、在分歧中来做出决定的方式来形成决议，这是一个需要说明的问题。但是，如果立法机构必须用这种方式来形成决议，那么就会产生一些原来在政治哲学或法哲学尚未得到关注的问题，比如说，多数决定如何影响我们对立法的权威或正当性的理解？此外，如果通过立法而颁布的某个法案是某个或少数公民不愿服从的（就该法案与他或他们的观点不一致或相冲突而论），那么又该如何理解公民遵守法律的义务？或者，在根本上说，立法的尊严或权威从何而来？
沃尔德伦并未声称主流法理学根本上无视或忽视了这些与立法相关的问题，但是他认为这些问题确实没有得到充分关注。比如说，我们可以从某些典型的法律实证主义者的立场和态度中清楚地看到这一点。按照沃尔德伦的说法，尽管哈特和拉兹都曾详细考虑立法机构的结构方面（规模、多样性、分歧、决策程序等），但二者都不认为立法机构是一个法律系统的关键要素，因为在他们看来，法律的系统性（因此，一个法律系统的存在）就在于存在着一套有组织的应用规范的制度，这些制度按照某些基于来源（source-based）的标准而承认规范的有效性。例如，按照拉兹的说法，只要一个法院系统满足了两个基本原则，它就可以将一个复杂的、不断演化的法律体系发展出来：其一，法院的任务就在于应用预先存在的规范，其二，在“预先存在的规范是什么”这个问题上，一个法院做出的决定具有约束力。按照这种理解，不论是一般意义上的行为规范还是对某些规范予以确认的高层次的规则（即所谓的“承认规则”），其有效性都是通过追溯其来源来加以确定的，因此好像就不需要刻意设定任何机构或制度来作为立法团体，就好像即使法律可以发现变化，它也是“自然地”或“自发地”变化。既然法律制度本质上并不取决于存在着建立或设立规范的制度或机构，也就不难理解为什么这种法理学并不认为立法机构具有根本的重要性。
实际上，这就是哈特在其名著《法律的概念》中所要阐明和捍卫的一个基本主张。在这部著作中，哈特所要阐明和发展的核心思想是，一个法律系统在一种双重的意义上是一个社会规则系统：首先，它们制约着在社会上生活的人们的行为；其次，它们的起源和存在完全在于人类的社会实践。它们就像道德规则那样关系到义务和责任，不过，与道德规则不同，由于两种规则之间的相互关系，法律系统呈现出一种系统性。第一种规则就是一般意义上的行为规范，哈特称之为“基本规则”（primary rules），它们确立责任和义务并规定各种错误行为（犯罪、冒犯、侵权等）。第二种规则是所谓的“二级规则”（secondary rules），它们本身并不构成义务行为（obligatory conduct）的有约束力的标准，但以各种方式与基本规则相联系，从而构成了一个法律系统的基本特征。例如，某些规则让某些人有能力（power）对被认为是错误的行为（即违背基本规则的行为）做出判决、要求做错事的人采取补救行动（例如偿付因错误行为而造成的损失）或者对他们进行惩罚。与这些能力相联系的规则就是哈特所说的“判决规则”（rules of adjudication）。这两种规则（基本的义务规则和二级的判决规则）都容易发生有意变化，其变化过程也受制于某些规则，即所谓的“变化规则”（rule of change）。
但是，这些规则的有效性必须以某种方式得到确认，哈特把与确认标准相关的规则称为“承认规则”（rule of recognition）。正是这种规则的存在使得一个特定的规则系统成为一个法律系统，因为它们让一个法律系统的其他规则有了相对明确的和可以确定的内容，因此就可以用明确的方式来加以强化或实施。需要注意的是，判决规则和变化规则都是把采取某些行动的能力授予某些人，而承认规则是要用责任的观念来限定行使公共权力的官员（包括法官）。总的来说，按照哈特的观点，一个社会之所以有立法能力，就是因为在其官员中接受了这些关于规则的表述、制定和改变的二级规则。二级规则进一步说明了一个立法机构在法律上是如何被构成的。
由此来看，立法机构在哈特的法理学中确实占据了一个重要地位。
……
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